法院：员工自愿放弃社保违法，事后可主张经济补偿丨51说法

现实生活中，许多劳动者因缴纳社保后工资低、临时在外地工作、对社保制度了解不清等原因，不愿意用人单位为其缴纳社会保险。

若起初明确提出不缴社保的员工，却在离职时“倒打一耙”，那么用人单位需要承担经济补偿金吗？一起来看看下面这个案例：

常威于2009年4月28日入职北京某商务酒店，担任消防主管。在职期间，常威签署了《个人单方面自愿放弃保险承诺书》、《自愿放弃社会保险申请书》，因个人原因放弃社会保险，由公司每月支付保险补贴100元。公司未为常威缴纳社会保险。常威于2016年6月23日向公司邮寄了《辞职信》，内容为：“本人常威工作7年半（从2009年4月28日至2016年6月19日），因酒店一直没有给上保险，本人提出辞职。”常威于2016年6月24日向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付解除劳动关系的经济补偿金30000元。仲裁委裁决公司支付常威解除劳动关系的经济补偿金29146.73元。
公司起诉公司不服，提起诉讼。公司诉称，公司强制要求常威缴纳相关社会保险（医疗、养老、失业、工伤、生育），但因常威单方面提出个人原因自愿放弃我公司为其缴纳各项社会保险，且常威不愿意在其工资中扣除个人所缴纳保险金额，要求我公司给予其每月100元的社保补贴。故我公司按照常威要求未缴纳社保，不应支付经济补偿。

一审判决一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。公司提交的《个人单方面自愿放弃保险承诺书》和《自愿放弃社会保险申请书》中的内容与现行法律相悖。公司未为常威缴纳社会保险，《辞职信》显示常威因公司未为其缴纳社会保险提出辞职，公司应支付常威解除劳动关系经济补偿金29146.73元。公司上诉公司不服，提起上诉。公司认为，常威入职时不配合我单位为其缴纳社会保险，主动要求单位不为其缴纳社会保险，代之以每月100元的补贴，公司遵从其的意愿，每月发放100元的补贴。而今常威以没有缴纳社保为由提出解除劳动合同并要求补偿，其动机和行为是不正当的，属于不正当诉讼，不应当得到支持和鼓励。二审判决北京一中院认为，依法缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，公司未为常威缴纳社会保险属于未履行法定义务，其提交的《个人单方面自愿放弃保险承诺书》和《自愿放弃社会保险申请书》的内容因违反了法律规定，故不具有法律效力。常威提交的《辞职信》显示常威因公司未为其缴纳社会保险提出辞职，一审法院据此认定公司应当支付常威解除劳动关系经济补偿金29 146.73元正确，本院予以确认。综上，二审判决驳回上诉，维持原判。案号：（2017）京01民终1942号（为突出争议焦点，案情有简化）参考依据

《劳动合同法》第38条、第46条

• 第38条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

• 第46条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

《北京高院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》

25、劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？

依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。 

不过关于这个问题，目前各地的司法实践是存在争议的。实务中也没有统一做法，51酱把几个有代表性的处理方式整理如下，以便大家参考：

其他地区做法

江浙做法：不支持经济补偿

江苏高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47 号)：

第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。

浙江高院《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》认为员工可以提出解除劳动合同，但不应当支持经济补偿金：

劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

广东做法：可支持经济补偿，但不能搞突然袭击

广东高院认为，原则上可以支持员工解除合同主张经济补偿，但鉴于是劳动者同意不缴纳社会保险费，不支持劳动者搞突然袭击，应给单位一定期限的改正机会。所以，劳动者在解除前应当向用人单位提出缴纳要求，用人单位在合理期限内拒不办理（实践中通常把握30天左右），则支持劳动者解除合同获得经济补偿。

广东高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)：

用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。

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